نگهبان استصوابی است؟
خلیل عالمی
l مبحث نظارت استصوابی از جمله مباحثی است که طی چند سال اخیر وارد ادبیات حقوقی ـ سیاسی جامعه ی ما شده است و موافقین و مخالفین در جهت اثبات و ردّ آن سخن ها گفته و فواید و مضرات ناشی از آن را مورد بحث قرار داده اند.
ما در این نوشتار مختصر ابتدا این اصطلاح را تعریف می کنیم و سپس نگاهی اجمالی به موقعیت و جایگاه حساس شورای نگهبان در قانون اساسی می اندازیم و بعد ادلّه ی نظارت استصوابی را ذکر می کنیم. بحث ما جنبه ی اثباتی دارد و متعرّض اشکالات و نظریات مخالف نمی شویم.
نظارت عبارت است از:
نظر کردن و نگریستن، مراقبت و تحت نظر و دیده بانی داشتن کاری.[1]
استصواب در لغت به معنای صواب دید است و مقصود از نظارت استصوابی، که در مقابل نظارت اطلاعی یا استطلاعی است، این است که ناظر علاوه بر کسب اطلاع، صواب دید هم می نماید; یعنی می تواند حکم و دستور هم صادر نماید و حکم او نیز مطاع و نافذ است; به عبارتی، منظور از نظارت استصوابی این است که اعمال حقوقی زیر نظر مستقیم و با تصویب و صلاح دیدِ ناظر انجام می شود.[2]
شایان ذکر است که این اصطلاح از اصطلاحات فقهی است که ابتدا در حقوق خصوصی مورد استفاده قرار گرفته و سپس وارد حوزه ی حقوق عمومی و اساسی شده و در کتب فقهی بیش تر در باب وقف و وصیّت مطرح است.
مثلاً حضرت امام خمینی(ره) چنین می فرمایند:
واقف می تواند بر کار متولی وقف، ناظر تعیین کند. اگر معلوم شد که مقصود واقف از نظارت این است که ناظر برای حصول اطمینان صرفاً بر کار متولی اطلاع پیدا کند، متولی در تصرفات خود مستقل است و به اذن ناظر در صحّت و نفوذ تصرفاتش نیاز نیست و صرفاً اطلاع او لازم است; و اگر روشن شود که اعمال نظر و تصویب ناظر مقصود واقف است متولی نمی تواند بدون اذن و تصویب ناظر تصرفی انجام دهد; و اگر معلوم نشد که مراد واقف از جعل ناظر چیست، لازم است که هر دو امر (اطلاع، و اذن و تصویب ناظر) رعایت شود.[3]
از شقّ دوم فرمایش امام(ره) نظارت استصوابی استفاده می شود; و تقریباً نظر و فتوای مرحوم آیت الله سید محمد کاظم طباطبایی یزدی نیز همین است.[4]
این نوع نظارت در حقوق خصوصی نیز مورد استفاده قرار گرفته است; نظیر ماده ی 1242 قانون مدنی که مقرر می دارد:
قیّم نمی تواند دعوی مربوط به مولّی علیه را به صلح خاتمه دهد، مگر با تصویب مدعی العموم.
این جا نظارت مدعی العموم بر کارهای قیم، نظارت استصوابی است. نظارت در حقوق عمومی و اساسی نیز می تواند مورد استفاده قرار گیرد; نظیر اصل 82 قانون اساسی که برای مجلس نظارت استصوابی قایل است; آن جا که مقرر می دارد:
استخدام کارشناسان خارجی از طرف دولت ممنوع است، مگر در موارد ضرورت با تصویب مجلس شورای اسلامی.
بنابراین، اصطلاح نظارت با همان معنای منظور در حقوق خصوصی و منابع فقهی در حقوق عمومی و اساسی مورد استفاده قرار گرفته است و یک اصطلاح ابداعی نیست و با آن که لفظ استصواب در آن به کار نرفته است، از موارد استعمال این گونه نظارت ها این معنا انتزاع می شود.
حال که معنای نظارت استصوابی و موارد استعمالش معلوم شد، ببینیم چرا باید نظارت شورای نگهبان استصوابی باشد؟ به نظر می رسد علت این امر به جایگاه رفیع و حساس شورای نگهبان در قانون اساسی برمی گردد:
قانون اساسی وظایف و مسئولیت های سنگین و حساسی را بر عهده ی شورای نگهبان قرار داده است که در یک جمله ی کوتاه می توان گفت: مهم ترین رسالت شورای نگهبان به عنوان یک نهاد رسمی، پاس داری و صیانت از جامعیت نظام، یعنی پاس داری از رهبریت، اسلامیت و جمهوریت است. نحوه ی تحقق این مسئولیت در قانون اساسی در سه محور «حراست» از احکام اسلامی، «صیانت» از قانون اساسی و «نظارت» در جهت تحقق جامعیت نظام بیان گردیده است.[5]
در اصل چهارم قانون اساسی با اشاره به «حراست» از احکام اسلامی آمده است:
کلیه ی قوانین و مقررات مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی و سیاسی و غیر این ها باید بر اساس موازین اسلامی باشد و تشخیص این امر به عهده ی فقهای شورای نگهبان است.
هم چنین در اصل 91 آمده است:
به منظور پاس داری از احکام اسلام و قانون اساسی از نظر عدم مغایرت مصوبات مجلس شورای اسلامی با آنها، شورایی به نام شورای نگهبان تشکیل می شود.
بر اساس این دو اصل، انطباق کلیه ی قوانین و مقررات کشور با موازین اسلامی و تشخیص عدم مغایرت مصوبات مجلس با احکام اسلامی بر عهده ی شورای نگهبان و از وظایف اختصاصی فقهای این شورا است. مسؤولیت نظارت بر انتخابات از دیگر وظایف مهم و حساس شورای نگهبان است که نقش مهم و مؤثر و فوق العاده ای را در سلامت و ثبات نهادها و استحکام نظام بر عهده دارد. شورای نگهبان در راستای تحقق وظایف خود، به مقتضای اصل 99، نظارت های گوناگونی را بر عهده دارد که تحقق این نظارت ها تضمینی برای اجرای صحیح قانون اساسی و حاکمیت اسلام خواهد بود و در همین راستاست که نظارت شورای نگهبان باید استصوابی باشد، تا ضمانت اجرایی داشته باشد.
ادله ی استصوابی بودن نظارت شورای نگهبان
در اصل 99 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران آمده است:
شورای نگهبان نظارت بر انتخابات مجلس خبرگان رهبری، ریاست جمهوری، مجلس شورای اسلامی و مراجعه به آرای عمومی و همه پرسی را بر عهده دارد.
با توجه به این اصل، می توان به دلایل زیر، نظارت شورای نگهبان را استصوابی دانست:
1. از این اصل استفاده می شود که این نظارت عام و استصوابی است و به قول یکی از صاحب نظران، از کلمه ی «بر عهده دارد» چنین استفاده می شود:
بیان کننده ی حق مسؤولیت است; یعنی مسؤولیت نظارت بر عهده ی شورای نگهبان است; بنابراین، این نظارت باید ضمانت اجرایی نیز داشته باشد; فلذا این نظارت باید استصوابی باشد.[6]
2. حقوق دانان می گویند: هرگاه در یک عبارتِ حقوقی لفظی عام و بدون قید و شرط آورده شود، عام بودن و قید و شرط نداشتن آن لفظ، مطلق بودن آن را می رساند; لذا از آن جایی که در این اصل، نظارت به صورت عام بیان شده نشان دهنده ی مطلق بودن یعنی استصوابی بودن آن است[7] و نظارت حقیقی نیز همین است که ناظر حق اظهارنظر و نفی و اثبات و تأیید و تکذیب داشته و نظارت او شامل تمام مراحل عمل عامل باشد.
این استظهار استصوابی بودن قهری است; چون:
قهراً از عموم یا اطلاق نظارت استظهار می شود که مراد قانون گذار نظارت در تمام مراحل انتخابات است و تخصیص و تقیید به بعضی مراحل، نیازمند دلیل و قرینه است که علی الفرض مفقود است.[8]
3. آنچه استصوابی بودن نظارت در اصل 99 را تأیید می کند این است که در اصل مزبور مرجعی که شورای نگهبان گزارش خود را به آن جا تقدیم کند مشخص نشده است. در این نظارت خودِ ناظر مرجع نهایی و تصمیم گیرنده است و رأی و نظر او رأی و نظر نهایی محسوب می شود[9] و در واقع نظر او فصل الخطاب و قطعی است.
4. مطابق اصل 98 قانون اساسی تفسیر قانون اساسی به عهده ی شورای نگهبان است و این شورا در همین چارچوب طی نامه ی شماره ی 1234 به تاریخ اول خرداد 1370 در جواب هیأت مرکزی نظارت بر انتخابات در خصوص تفسیر اصل 99 قانون اساسی چنین گفته است:
نظارت مذکور در اصل 99 استصوابی است و شامل تمام مراحل اجرایی انتخابات، از جمله تأیید و رد صلاحیت کاندیداها می شود.[10]
5. اگر نظارتِ در اصل 99، استطلاعی بود، آیا آن قدر با اهمیت بود که قانون گذار آن را در قالب یک اصل قرار دهد و آیا کافی نبود که از طریق قانون عادی تصریح شود؟[11]
6. دلیل دیگر، وحدت سیاق است; بدین صورت که ما در همه جای قانون اساسی هنگامی که بحث از برگزاری انتخابات از سوی وزارت کشور را می بینیم، به نظارت شورای نگهبان نیز برمی خوریم، خود این امر دلیل بر نظارت مطلق و عام و استصوابی شورای نگهبان است که همه ی مراحل و مقاطع انتخابات را در برمی گیرد.[12]
اگر این نظارت استصوابی نبود، بیش تر مورد اشکال قرار می گرفت; چون ضمانت اجرا نداشت.
7. دلیل دیگر، قانون عادی مصوب مجلس شورای اسلامی است. در ماده ی 3 قانون انتخابات مصوبه ی 4 مرداد 1374 آمده است:
نظارت بر انتخابات مجلس به عهده ی شورای نگهبان است. این نظارت استصوابی، عام و در تمام مراحل و در کلیه ی امور مربوط به انتخابات است.
و جالب است که در سال 1362 که برای اولین بار قانون انتخابات مجلس، در مجلس شورای اسلامی تصویب شد، در ماده ی 3 آمده بود: «نظارت بر انتخابات مجلس به عهده ی شورای نگهبان است و این نظارت عام و در تمام مراحل و در همه ی امور مربوط به انتخابات جاری است.» در اصلاحیه ی این ماده در سال 1370 فقط لفظ استصواب اضافه شده است و در این ماده گرچه لفظ استصواب نبود، اما لحن و سیاق و مضمون به گونه ای بود که چنین معنایی را افاده می کرد.
علاوه بر مطالب مذکور باید گفت: نظارت استصوابی یک مسئله ی عقلایی است و در همه ی کشورها و نظام های دنیا امری پذیرفته شده است.
سخن خود را با نظر یکی از بزرگان به پایان می بریم; ایشان می فرمایند:
در تمام کشورهای جهان و نزد تمامی عقلای عالم، برای تصدی مسئولیت های مهم، یک سری شرایط ویژه در نظر گرفته می شود، تا هم وظایف محوله به فردِ مورد نظر به درستی انجام پذیرد و هم حقوق و مصالح شهروندان در اثر بی کفایتی مسؤول برگزیده پایمال نگردد; از این رو، امروزه در دمکراتیک ترین نظام های دنیا شرایط ویژه ای برای انتخاب کنندگان و انتخاب شوندگان در نظر گرفته می شود و قانون، مرجعی رسمی را برای اعمال نظارت و احراز شرایط داوطلبان تعیین می کند. این مرجع رسمی عهده دار بررسی وضعیت و روند اجرای انتخابات و وجود یا عدم وجود شرایط لازم در داوطلبان می باشد; بنابراین، نظارت استصوابی امری شایع، عقلایی و قانونی در تمام کشورها و نظام های موجود دنیا می باشد و مطابق همین اصل عقلایی که احراز صحت انتخابات و تأیید یا ردّ صلاحیت نامزدهای انتخاباتی را بر عهده ی مرجعی رسمی و قانونی می داند و نیز ضرورت وجود مرجع قانونی کنترل اعمال مجریان (وزارت کشور) برای برطرف کردن اشتباهات یا سوء استفاده های احتمالی نهاد اجرایی و هم چنین پاسخ گویی به شکایات و اعتراضات داوطلبان از مجریان انتخاباتی، قانون اساسی، نهاد ناظری به عنوان مرجع رسمی، ناظر بر انتخابات و تشخیص صلاحیت نامزدها و عملکرد مجریان انتخاباتی تعیین کرده است.[13]
l آیا نظارت استصوابی نوعی بدعت است یا در دین سابقه دارد؟ چرا شورای نگهبان نظارت را به «نظارت استصوابی» تفسیر کرده است، در حالی که این نظارت در قانون اساسی قیدی ندارد؟ عبدالحکیم سلیمی
نظارت استصوابی از موضوعاتی است که در سطح افکار عمومی، به ویژه میان حقوق دانان، مباحث جدی درباره ی آن مطرح بوده و است. تفسیر شورای نگهبان از اصل 99 قانون اساسی در سال 1370، در آستانه ی چهارمین انتخابات مجلس شورای اسلامی، و تأکید بر نظارت استصوابی، بر حساسیت موضوع افزوده و شبهاتی را از نو مطرح ساخته است; به طور مثال: آیا این نظارت بدعت نیست؟ چرا شورای نگهبان چنین تفسیری را برای نظارت برگزیده است؟
در این فرصت، فارغ از غوغای سیاسی، می کوشیم از منظر حقوقی به مسئله بپردازیم و به صورت مستدل و منطقی روشن کنیم که آیا چنین نظارتی از سوی شورای نگهبان، نوعی بدعت است یا پیشینه در فقه و حقوق ایران دارد; هم چنین اگر شورای نگهبان استدلالی بر این تفسیر ارائه داده است استدلالش چه توجیه قانونی ای دارد.
جایگاه شورای نگهبان در قانون اساسی
بنیادی ترین ویژگی انقلاب اسلامی ایران، مکتبی و اسلامی بودن آن است. ملت مسلمان ایران در حرکت انقلاب اسلامی، غبارها و زنگارهای طاغوتی و آمیزه های فکری بیگانه را از خود زدود و به اندیشه ی اصیل اسلامی بازگشت و بر آن شد تا بر اساس موازین اسلامی، جامعه ی آرمانی خود را شکل دهد. در نظام جمهوری اسلامی بر اساس رویکرد مکتبی، صالحان و مؤمنان عهده دار حکومت و اداره ی مملکت اند. همان گونه که خداوند در قرآن کریم می فرماید: (أَنَّ الْأَرْضَ یَرِثُها عِبادِیَ الصّالِحُونَ);[14] (وَعَدَ اللّهُ الَّذِینَ آمَنُوا مِنْکُمْ وَ عَمِلُوا الصّالِحاتِ لَیَسْتَخْلِفَنَّهُمْ فِی الْأَرْضِ).[15]
قانون گذاری که تجلی ضوابط مدیریت اجتماعی است، بر محور قرآن و سنت جریان می یابد; بنابراین نظارت جدی و مستمر از ناحیه ی اسلام شناسان عادل و پرهیزکار امری ضروری است.
نهاد «شورای نگهبان» یکی از ارکان قانون اساسی جمهوری اسلامی است که نقش بسیار حساس و کلیدی در پاس داری از «اسلامیت» و «جمهوریت» نظام دارد و وظایف و اختیارات مهم و تعیین کننده ای برای آن در قانون اساسی لحاظ شده است. این شورا، هم مرجع رسمی تفسیر قانون اساسی، هم مرجع تشخیص مغایرت و عدم مغایرت مصوبات مجلس شورای اسلامی با اسلام و قانون اساسی و هم متولی نظارت بر انتخابات است. محور بحث در این نوشتار، مسئله ی «نظارت استصوابی» است.
تعریف اصطلاحات
الف) ناظر در اصطلاح به شخصی می گویند که عمل یا اعمال نماینده ی شخص یا اشخاص را مورد توجه قرار می دهد و درست یا غلط بودن آن اعمال را به مقیاس معینی که معهود است می سنجد.[16]
ب) نظارت استصوابی نظارتی است که اذن ناظر (و در حقیقت موافقت او) در صحت عمل نماینده یا متولی شرط است;[17] به عبارت دیگر، نظارت استصوابی در جایی است که مجری نباید کاری را بدون نظر و اجازه و تصویب و صلاحدید ناظر انجام دهد و اگر کاری را بدون صلاحدید و تصویب ناظر انجام دهد، صحیح و نافذ نیست.[18]
ج) نظارت استطلاعی، آن است که ناظر تنها حق دارد از فعل مجری اطلاع یابد; اما حق دخالت در کار او را ندارد و وظیفه ی او تنها اعلام و گزارش عملکردهاست.[19]
د) بدعت در لغت به معنای چیز نوپیدا، بی سابقه، آیین نو، و رسم تازه،[20] و در اصطلاح عبارت است از:
ادخال ما علم انه لیس من الدین فی الدین یا ادخال ما لم یعلم انه من الدین فی الدین;[21] بدعت، وارد کردن چیزی در دین که می داند جزو دین نیست یا نمی داند جزو دین است.
پژوهشی در اصل «نظارت استصوابی»
در این مسأله از جهات گوناگون می توان بحث کرد: نخست، نظارت استصوابی در قانون اساسی را مطرح می کنیم، تا روشن شود که چرا و چگونه شورای نگهبان چنین تفسیری را برای نظارت ارائه کرده است.
در اصل 99 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران آمده است:
شورای نگهبان نظارت بر انتخابات مجلس خبرگان رهبری، ریاست جمهوری، مجلس شورای اسلامی، و مراجعه به آرای عمومی و همه پرسی را به عهده دارد.
مسأله ای که همواره در محافل سیاسی و حقوقی مطرح است این است که منظور قانون گذار از این نظارت چیست و کدام معنا از نظارت در این اصل مراد است؟ طبیعی است که در این جا باید دید که تفسیر قانون اساسی بر عهده ی چه نهادی است؟ بر اساس اصل 98 قانون اساسی «تفسیر قانون اساسی به عهده ی شورای نگهبان است» و شورای نگهبان در سال 1370 نظر تفسیری خود را در زمینه ی اصل 99 قانون اساسی چنین اعلام کرده است:
نظارت مذکور در اصل 99 قانون اساسی استصوابی است و شامل تمام مراحل اجرایی انتخابات، از جمله تأیید یا رد صلاحیت کاندیداها می شود.[22]
بنابراین از منظر شورای نگهبان، به عنوان تفسیرکننده ی قانون اساسی، نظارت مزبور استصوابی، عام و مطلق است.
این نوع نظارت را مجلس شورای اسلامی نیز در چهارم مردادماه سال 1374، تأیید کرد و به رسمیت شناخت:
نظارت بر انتخابات مجلس، برعهده ی شورای نگهبان است. این نظارت استصوابی، عام و در تمام مراحل، در کلیه ی امور مربوط به انتخابات جاری است.[23]
پس نظارت استصوابی از این لحاظ به صورت قانون عادی در آمده است. می دانیم که مجلس شورای اسلامی قانوناً حق دارد در همه ی امور کشور که مصلحت بداند، قانون تصویب نماید و در صورتی که مصوبه ی آن به تشخیص شورای نگهبان، خلاف اسلام و قانون اساسی نباشد، قانونی و رسمی است.
مبنای حقوقی رأی تفسیری شورای نگهبان
پرسشی که در این جا رخ می نماید این است که از نظر حقوقی رأی تفسیری شورای نگهبان چه مبنایی دارد؟ چرا نظارت باید استصوابی باشد؟
پاسخ شورای نگهبان این است که نظارت در اصل 99 قانون اساسی مطلق است. طبیعی است که نظارت تام و کامل (نظارت استصوابی) قابل استظهار است; اضافه بر این، نظارت حقیقی همان نظارت استصوابی است، به این معنا که اصل در نظارت به این است که ناظر حق اظهار نظر و نفی و اثبات، و تأیید و تکذیب را داشته باشد; به بیان دیگر، نظارت حقیقی به این است که رأی و نظر ناظر رسمیت داشته و فصل الخطاب باشد تا پذیرش رأی ناظر بر همگان قطعی باشد.[24]
نکته ای که باید به آن توجه کرد این است که در اصل 99 قانون اساسی، مرجعی که شورای نگهبان باید گزارش کار خود را به آن تقدیم کند مشخص نشده است. همین امر می تواند حاکی از مراد قانون گذار مبنی بر نظارت استصوابی باشد; نظارتی که خودِ ناظر مرجع نهایی و تصمیم گیرنده است.
شاهد دیگری که می توان بر درستی نظر تفسیری شورای نگهبان ارائه کرد، مطرح شدن نظارت در اصول دیگر قانون اساسی است که با اندک تأمل روشن می شود که مراد از نظارت در آنها استصوابی است; به طور مثال:
الف) اصل 110 یکی از وظایف و اختیارات رهبری را نظارت بر حسن اجرای سیاست های کلی نظام می داند. بدون شک، نظارت در این جا استصوابی است; چرا که رهبری اگر صلاح بداند می تواند دخالت کند و از ادامه ی روند کار ممانعت کند و به همین خاطر می تواند هیأتی را برای بررسی و تحقیق و در نهایت برای امر و نهی مشخص کند.
ب) در اصل 156، یکی از وظایف قوه ی قضاییه، نظارت برحسن اجرای قوانین است. این نظارت نیز استصوابی است; چون قوه ی قضاییه در صورت مشاهده ی تخلف می تواند با آن برخورد کند و به همین دلیل در اصل 74 تصریح دارد:
بر اساس حق نظارت قوه ی قضاییه نسبت به حسن جریان امور و اجرای قوانین در دستگاه های اداری، سازمانی به نام سازمان بازرسی کل کشور زیر نظر قوه ی قضاییه تشکیل می گردد.
ج) نظارت رئیس جمهور بر کار وزیران، مطابق اصل 134 قانون اساسی، بیانگر نظارت استصوابی است. رئیس جمهور می تواند امر و نهی کند و از اجرای برخی سیاست ها و تصمیم ها در وزارتخانه ها جلوگیری نماید و به همین علت، رئیس جمهوری در برابر مجلس مسئول اقدامات هیأت وزیران است...
افزون بر شواهد معتبر از قانون اساسی، قانون عادی مصوب مجلس شورای اسلامی نیز استصوابی بودن نظارت شورای نگهبان را به رسمیت شناخته است.[25]
می بینیم که نظر تفسیری شورای نگهبان نسبت به اصل 99 توجیه حقوقی خوب و انکارناپذیری دارد. کسانی که تفسیر شورای نگهبان از این اصل را نمی توانند بپذیرند، باید به قانون مصوب مجلس تن دهند و نظارت عام و استصوابی را گردن نهند.
بررسی اطلاق نظارت از نظر دکترین و فقه اسلامی
در این بررسی، می خواهیم از یک سو به پیشینه ی بحث نظارت در فقه و حقوق موضوعه اشاره کنیم و از سوی دیگر به این مطلب بپردازیم که در فرض اطلاق نظارت، دکترین حقوقی کدام نوع نظارت را تأیید می کند. تقسیم نظارت به استطلاعی و استصوابی در تاریخ فقه شیعه و حقوق موضوعه ی ایران پیشینه ای طولانی دارد; برای نمونه، امام خمینی(ره) در بحث وقف به تفصیل به این امر پرداخته و فرموده است:
واقف می تواند بر کار متولیِ وقف، ناظر تعیین کند; اگر معلوم شود که مقصود واقف از نظارت این است که ناظر برای حصول اطمینان صرفاً بر کار متولی اطلاع پیدا کند، متولی در تصرفات خود مستقل است و به اذن ناظر در صحت و نفوذ تصرفاتش نیاز نیست، صرفاً اطلاع او لازم است (نظارت استطلاعی); و اگر روشن شود که اعمال نظر و تصویب ناظر، مقصودِ واقف است، متولی نمی تواند بدون اذن و تصویب ناظر تصرفی انجام دهد (نظارت استصوابی); و اما اگر معلوم نشد که مراد واقف از جعل ناظر چیست، لازم است که هر دو امر (اطلاع و اذن ناظر) رعایت شود.[26]
در این عبارت، انواع نظارت تعریف و حدود آن به طور کامل ترسیم گردیده و جالب تر این که در فرض اطلاق نظارت، آن را بر نظارت استصوابی حمل کرده است. شبیه این نظر در کتاب های فقهی و حقوقی مورد تأکید قرار گرفته است. متولی در صورت اطلاق نظارت، در مقام عمل باید هم تصویب ناظر را اخذ نماید (استصواب) و هم ناظر را در جریان اعمال خود قرار دهد (استطلاع).
در قانون موضوعه ی کشور نیز به هر دو نوع نظارت اشاره شده است; به عنوان مثال: مواد 1237، 1241 و 1242 قانون مدنی، مواد 83 و 142 قانون امور حسبی و ماده ی 141 آیین نامه ی دفاتر اسناد رسمی (مصوب 1317) ناظر به نظارت استصوابی است; و مواد 1180، 1181، 1182 و 1184 قانون مدنی و ماده ی 16 قانون حمایت از کودکان بی سرپرست، به نظارت استطلاعی اشاره دارد. در ماده ی 79 قانون مدنی با صراحت تمام به تفکیک میان نظارت استصوابی و استطلاعی تأکید شده است:
واقف می تواند بر متولی ناظر قرار دهد که اعمال متولی به تصویب یا اطلاع او باشد.
نتیجه این که، شورای نگهبان در جایگاه یکی از ارکان قانون اساسی، مسئولیت بسیار حساس و کلیدی در پاس داری از «اسلامیت» و «جمهوریت» نظام دارد و وظایف و اختیارات مهمی در قانون برای آن لحاظ شده است که ازجمله ی آنها نظارت بر انتخابات است (اصل 99). این نظارت بر اساس نظریه ی تفسیری شورای نگهبان، نظارت استصوابی است. مبنای حقوقی تفسیر شورای نگهبان این است که مقتضای نظارت، استصوابی بودن آن است; شاهد بر آن نظارتی است که در اصول دیگر قانون اساسی آمده است. افزون بر آن، عدم تعیین مرجعی که شورای نگهبان کار خود را به آن گزارش کند، به خوبی بیانگر استصوابی بودن نظارت است; نظارتی که خود مرجع نهایی و فصل الخطاب است. این مبنا در فقه و دکترین حقوقی نیز مورد تأیید قرار گرفته است. مجلس شورای اسلامی نیز نظارت استصوابی شورای نگهبان را به رسمیت شناخته است. پس از کجا می گوئید نظر تفسیری شورای نگهبان، هم مبنای حقوقی دارد و هم مطابق با قانون اساسی ومورد تأیید قانون عادی و فقه و دکترین حقوقی است. نکته ی دیگری که از مجموع مباحث به خوبی استفاده می شود، این است که نظارت استصوابی بدعت نیست، بلکه سابقه ی دیرینه در فقه اسلامی و حقوق موضوعه ی ایران دارد.
بحث را با گفتاری از وصیت نامه ی سیاسی ـ الهی امام خمینی (ره) خاتمه می دهیم:
از شورای محترم نگهبان می خواهم و توصیه می کنم، چه در نسل حاضر و چه در نسل های آینده، که با کمال دقت و قدرت، وظایف ملی و اسلامی خود را ایفا نماید و تحت تأثیر هیچ قدرتی واقع نشود و از قوانین مخالف با شرع مطهر و قانون اساسی، بدون هیچ ملاحظه، جلوگیری نمایند و با ملاحظات ضرورت کشور که گاهی با احکام ثانویه و گاهی به ولایت فقیه باید اجرا شود، توجه نمایند.
آیا نظارت استصوابی در کشورهای دیگر مشابه دارد؟ علی مجتبی زاده
در تمام کشورهای جهان و نزد تمامی عقلای عالم برای تصدی مسئولیت های مهم، شرایط ویژه ای در نظر گرفته می شود، تا هم وظایف محوله به فرد مورد نظر به درستی انجام پذیرد و هم حقوق و مصالح شهروندان در اثر بی کفایتی مسئول برگزیده پایمال نگردد; از این رو امروزه در دمکراتیک ترین نظام های دنیا نیز (در فرآیند انتخاباتی) شرایط ویژه ای برای انتخاب کنندگان و انتخاب شوندگان در نظر گرفته می شود و قانون، مرجعی رسمی را برای اعمال نظارت و احراز شرایط داوطلبان انتخابات تعیین می کند. این مرجع رسمی عهده دار بررسی وضعیت و روند اجرای انتخابات و وجود یا عدم شرایط لازم در داوطلبان می باشد که در نتیجه به تأیید یا ردّ صلاحیت داوطلبان می انجامد; بنابراین نظارت استصوابی امری شایع، عقلایی و قانونی در تمامی کشورها و نظام های موجود دنیا می باشد.[27] در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران[28] وظیفه ی نظارت بر انتخابات و همه پرسی بر عهده ی شورای نگهبان است.
در کشورهای دیگر غالباً احزاب یا وزارت کشور، مرجع تشخیص صلاحیت نامزدهای انتخابات اند و نظارتشان، چون ضمانت اجرایی دارد، استصوابی است.[29]
در کشورهای دیگر نهادی به نام شورای نگهبان با ویژگی های موجود در قانون اساسی ما وجود ندارد، اما مراکز و نهادهایی وجود دارند که تقریباً نقش شورای نگهبان را به عهده دارند; به عنوان نمونه، در قانون اساسی آمریکا، دانمارک و ژاپن، قوه ی مقننه و نمایندگان بر انتخابات نظارت دارند، در قانون اساسی کشور ایتالیا به استناد اصول 134 تا 137، نهادی به نام «دیوان قانون اساسی» وجود دارد که کار نظارت بر مجلسین را بر عهده دارد.[30] در قانون اساسی فرانسه نهادی به نام «شورای قانون اساسی» پیش بینی شده که شبیه شورای نگهبان در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران است.
این شورا بر انتخابات ورفراندوم نظارت می کند و به کلیه ی شکایات و اعتراضات مربوط به انتخاب اعضای قوه ی مقننه رسیدگی و از طرح این گونه مسائل در دستگاه قانون گذاری ممانعت می نماید. این شورا هم چنین عالی ترین مرجع قانونی برای تفسیر قانون اساسی و اظهارنظر در مورد آن است.
